一、優(yōu)先購買權制度的比較法借鑒
      大陸法系國家的優(yōu)先購買權制度最早可追溯到古羅馬及日耳曼法時期。優(yōu)先購買權制度始自拜占庭時期羅馬法上的iuspotimiseos[1]。古希臘的永佃權制度中也有關于優(yōu)先購買權的規(guī)定。日耳曼法采取集體主義立法原則,在財產(chǎn)合有之情況下,合有人在所有人轉讓其財產(chǎn)時,享有優(yōu)先購買權。在中世紀的歐洲,有的地方規(guī)定,出售土地時鄰居有優(yōu)先購買權[2]。無論是羅馬法還是日耳曼法，優(yōu)先購買權的客體主要限于土地所有權；優(yōu)先購買權的主體羅馬法中主要為永佃權人，在日耳曼法中主要為合有權人或鄰居；為了保障優(yōu)先購買權的行使，要求土地所有人事先通知永佃權人或合有人等。優(yōu)先購買權的行使條件應為同等條件，該同等條件主要是指相同價格。至于在拍賣中優(yōu)先購買權如何行使羅馬法、日耳曼法均未有相應規(guī)定。
       《法國民法典》是現(xiàn)代民法中最早規(guī)定優(yōu)先購買權的法典。1804年《法國民法典》頒布之初,并未規(guī)定優(yōu)先購買權,后來修訂法典時加入了優(yōu)先購買權制度。
       《法國民法典》優(yōu)先購買權的客體不限于土地所有權，包括了動產(chǎn)、不動產(chǎn)及股份；優(yōu)先購買權的主體主要為共同繼承人、共有人、有限責任公司的股東和佃農(nóng)；優(yōu)先購買權的種類包括繼承人的優(yōu)先購買權、共有人的優(yōu)先購買權、佃農(nóng)對地主轉讓土地的優(yōu)先購買權和有限責任公司股東對轉讓股份的優(yōu)先購買權。為了保障優(yōu)先購買權的行使要求轉讓人事先通知優(yōu)先購買權人。未事先通知優(yōu)先購買權人轉讓他人的，優(yōu)先購買權人可以主張該轉讓無效。優(yōu)先購買權的行使條件應為同等條件，該同等條件主要是指相同價格。優(yōu)先購買權適用于拍賣程序，至于在拍賣中優(yōu)先購買權如何行使未有相應規(guī)定。
       《德國民法典》對優(yōu)先購買權的規(guī)定更加詳細，將優(yōu)先購買權分為了債權優(yōu)先購買權和物權優(yōu)先購買權。德國民法的優(yōu)先購買權制度有以下特點：（1）不僅存在法定優(yōu)先購買權制度而且存在約定優(yōu)先購買權制度；（2）在財產(chǎn)類型上主要為不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利：（3）區(qū)分了物權的優(yōu)先購買權和債權的優(yōu)先購買權：（4）對于法定優(yōu)先購買權主體主要是共同繼承人和公共住宅的承租人等；（5）在拍賣和強制執(zhí)行程序中不適用優(yōu)先購買權。
       《瑞士民法典》規(guī)定了關于出賣土地的法定優(yōu)先購買權，土地共有人的優(yōu)先購買權和土地所有人與建筑物所有人相互的優(yōu)先購買權，以及關于農(nóng)業(yè)經(jīng)營和土地的優(yōu)先購買權。瑞士民法中的優(yōu)先購買權主要適用于土地等不動產(chǎn)的所有權轉讓及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營權的轉讓。
       《日本民法典》規(guī)定了地上權人的優(yōu)先購買權和共同繼承人的優(yōu)先購買權。日本《1938年有限責任公司法》和《日本商法典》確立了股東優(yōu)先購買權制度。
英美法系國家關于優(yōu)先購買權的規(guī)定大多數(shù)集中在其公司法等商事法律文件中,主要以有限責任公司股東轉讓其所持有的公司股權時,其他股東的優(yōu)先購買權的形式出現(xiàn)。
從各國法律對于優(yōu)先購買權的規(guī)定可以看出，各國法律關于優(yōu)先購買權的規(guī)定具有以下借鑒：（1）各國根據(jù)自身傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要規(guī)定優(yōu)先購買權的適用范圍；（2）優(yōu)先購買權的適用范圍具有不斷擴大的趨勢，從羅馬法和日耳曼法上的土地權利擴大到不動產(chǎn)和動產(chǎn)及股份轉讓；（3）優(yōu)先購買權的行使條件均要求同等條件，該同等條件主要指價格條件；（4）優(yōu)先購買權的行使程序均要求轉讓人事先通知優(yōu)先購買權人；（5）優(yōu)先購買權的行使領域由普通買賣領域到拍賣領域。
       二、我國優(yōu)先購買權的相關規(guī)定
       我國的優(yōu)先購買權制度的歷史可謂源遠流長，有文字可考的優(yōu)先購買權的雛形產(chǎn)生于北魏時期,《魏書?食貨志》記載:“諸遠流配嫡、無子孫及戶絕者,墟宅桑榆,盡為公田,以供授受,授受之次,給其所親,未受之間,亦借其所親?！碑敃r優(yōu)先購買權的權利主體僅限于親而不適用于鄰。唐朝時的《唐律》始將鄰人納入了優(yōu)先購買權的權利人范圍,至此形成了我國古代典型的親鄰先買權的規(guī)定。此時的房地產(chǎn)買賣必須先問近親,次問四鄰,近親四鄰不要,才得賣與別人。[3]到宋代的時候，優(yōu)先購買權制度的規(guī)定已經(jīng)有了非常完備的記載，主要有親族先買權、地鄰先買權、典主先買權及租佃先買權等，且規(guī)定也較為詳盡。如《宋刑統(tǒng)?戶婚律》規(guī)定“應典賣、倚當物業(yè),先問房親,房親不要,次問四鄰,四鄰不要,他人并得交易。房親著價不盡,亦任就得價高處交易?！庇纱丝梢钥闯?，《宋刑統(tǒng)》明確規(guī)定了親族先買權優(yōu)于地鄰先買權。清末修律時, 在《大清民律草案》中,沒有關于親鄰優(yōu)先購買權的規(guī)定, 但仍然有承(佃)租人、典權人的優(yōu)先購買權的規(guī)定。
       我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了以下幾種法定優(yōu)先購買權:基地承租人的優(yōu)先購買權；基地所有人對房屋的優(yōu)先購買權；耕地承租人優(yōu)先購買權等。[4]這幾種優(yōu)先購買權的標的物都是土地、基地、房屋和耕地之類的不動產(chǎn),但針對房屋的優(yōu)先購買權與大陸地區(qū)的不同,前者的權利主體是房屋基地的所有人,而后者的權利主體是房屋的承租人。
我國現(xiàn)行民事立法中關于優(yōu)先購買權的規(guī)定散見于各項民事法律法規(guī)中，為了便于分析和整理，筆者主要依據(jù)優(yōu)先購買權的不同主體將其歸納為以下幾類：
       （1）共有人的優(yōu)先購買權
       《中華人民共和國民法通則》第 78 條第 3 款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的各個共有人有權將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利?！薄吨腥A人民共和國物權法》第 101 條規(guī)定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買權的權利。”《合同法》第 340 條第 1 款的規(guī)定也可視為共有人享有優(yōu)先購買權的情形，即：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利?！蓖ㄟ^分析可以看出，有關共有人的優(yōu)先購買權多適用于按份共有，對于按份共有，只要出現(xiàn)出賣人出賣其共有份額其他按份共有人就有優(yōu)先購買權。而共同共有只有在進行財產(chǎn)分割時才享有優(yōu)先購買權。
       關于共有人優(yōu)先購買權的立法理由在于穩(wěn)定物權關系和簡化物權關系。存在三人以上的共有時，共有人之一轉讓共有份額，共有人享有優(yōu)先購買權防止外人的加入有利于穩(wěn)定物權關系；存在兩人的共有時，共有人之一轉讓共有份額，共有人享有優(yōu)先購買權有利于簡化物權關系，即由共有關系轉化為單一所有權關系。
    （2）房屋承租人的優(yōu)先購買權
       關于承租人的優(yōu)先購買權的規(guī)定，我國主要體現(xiàn)在以下法律和司法解釋中。 《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。”最高人民法院審判委員會 2009 年 6 月 22 日通過的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］11 號）用四個條文（第 21—24 條）對承租人的優(yōu)先購買權作了迄今為止最為詳細的規(guī)定。該解釋不僅規(guī)定了房屋承租人的優(yōu)先購買權的行使條件、程序和限制，而且規(guī)定了在拍賣程序中房屋承租人優(yōu)先購買權的行使。房屋承租人優(yōu)先購買權的立法理由是為了實現(xiàn)居者有其屋的理想。該制度放射著法律理想主義的光芒，但缺少法律的現(xiàn)實主義品格。我國合同法引進了房屋承租人的優(yōu)先購買權制度，但在法律實務中該制度的合理性不斷受到詰問。因此，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］11 號）從法律適用上限縮了該制度的適用空間：（1）房屋承租人的優(yōu)先購買權不能對抗近親屬，不能對抗善意取得人及房屋共有人；（2）優(yōu)先購買權的適用要求自出租人通知之日起15天內予以明示的回復，否則視為放棄優(yōu)先購買權。
       （3）股東的優(yōu)先購買權
      我國在1992年5月15日《國家體改委有限責任公司規(guī)范意見》第20條第5項就規(guī)定了出資轉讓中股東享有的優(yōu)先購買權?！吨腥A人民共和國公司法》第72條第3款規(guī)定經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照各自的比例行使優(yōu)先購買權。有限責任公司股東的優(yōu)先購買權的立法理由是因為該公司兼具人合性和資合性。
      （4）合伙企業(yè)合伙人的優(yōu)先購買權
      《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第23條規(guī)定：“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！逼淞⒎ɡ碛稍谟诤匣锲髽I(yè)的人合性。
      三、在拍賣程序中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)
      拍賣是一種帶有典型市場經(jīng)濟色彩的商品交易方式,是指由拍賣機構在一定的時間和地點, 按照一定的規(guī)則, 通過公開競價而定價金的方法, 將出賣人的財物售給出價最高的競買人的一種商品交易活動。隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，人們對公開、公平的市場交易平臺的需求日益旺盛，拍賣方式也逐漸融入人們的日常生活。拍賣方式與其他的買賣方式相比較，具有交易對象相對集中、交易程序簡便、交易方式公開透明等特點。正是基于拍賣的這些特點，它正在以其獨特的競爭優(yōu)勢為人們所接受。同時拍賣也給流通性較差的商品開辟了一條合理、快速流通的渠道，促使商品交易更加公開、透明，而且更有利于社會主義市場經(jīng)濟的建設。而優(yōu)先購買權制度是法律基于社會關系的穩(wěn)定以及保護弱勢群體的需要建立的一種對所有人的處分權進行一定的限制，對優(yōu)先購買權人的利益進行保護的制度，優(yōu)先購買權強調的不是“優(yōu)”的權利，而是“先”的權利，先而優(yōu)，在同等條件下，次序在前的人比次序在后的人更有機會。那么這兩種規(guī)則之間的沖突該如何協(xié)調，以下將通過文章前述的分析、比較法上拍賣程序中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)以及我國實務的角度來分析拍賣程序中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)。
      （一）比較法上關于拍賣程序中優(yōu)先購買權實現(xiàn)的規(guī)定
      關于優(yōu)先購買權在拍賣程序中的適用在國外存在著兩種截然不同的立法例：一種是以德國為代表的立法例，明確規(guī)定在拍賣程序中不能適用優(yōu)先購買權?！兜聡穹ǖ洹返?12條規(guī)定:“以強制執(zhí)行方式或破產(chǎn)管理人所為之出賣, 不得行使優(yōu)先購買權?！绷硪环N是以法國為代表的立法例，包括瑞士民法都規(guī)定在拍賣中可以行使優(yōu)先購買權。《法國民法典》第815一15條規(guī)定:“如共有人之一在全部共有財產(chǎn)中或其中一項或數(shù)項財產(chǎn)中的權利全部或一部有必要進行拍賣,律師或公證人應當在預定的拍賣日前將此通知其他共有人,每一個共有人均可在拍賣競標起一個月期限內通過向法院書記室提出聲明,或者向公證人提出聲明,取代在拍賣中取得這些財產(chǎn)的人的地位。”
      根據(jù)《法國民法典》關于拍賣程序中優(yōu)先購買權實現(xiàn)的規(guī)定可以總結出：對于設有優(yōu)先購買權的財產(chǎn)的拍賣，首先都規(guī)定了拍賣日前對優(yōu)先購買權人的通知義務；其次還規(guī)定了拍賣競標后，優(yōu)先購買權人可以通過向法院或公證人提出聲明的方式予以救濟以實現(xiàn)優(yōu)先購買權。
      （二）我國臺灣地區(qū)及大陸關于拍賣程序中優(yōu)先購買權實現(xiàn)的立法
      1、我國臺灣地區(qū)關于拍賣程序中優(yōu)先購買權行使的立法
      從我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定來看，是承認房屋拍賣時承租人和基地所有人享有優(yōu)先購買權的。臺灣地區(qū)《土地法》第104條規(guī)定:“房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優(yōu)先購買之權?！?…執(zhí)行法院應于拍定后通知基地所有權人, 基地所有權人接到通知后十日內可主張優(yōu)先購買權… … ”。臺灣地區(qū)最高法院1960年臺抗字第83號認為:“強制執(zhí)行法上之拍賣, 應解釋為買賣之一種, … … 應將買賣條件以書面通知優(yōu)先購買權之承租人, 使其表示意愿等等?！?br />       從我國臺灣地區(qū)關于拍賣程序中優(yōu)先購買權實現(xiàn)的立法規(guī)定中可以看出：主要也是規(guī)定了拍賣前對優(yōu)先購買權人的通知義務和拍定后的通知義務以充分保障優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權。同樣是從事前保障和事后救濟兩方面全面考慮到了優(yōu)先購買權人的優(yōu)先購買權如何更好地行使。
      2、我國拍賣程序中優(yōu)先購買權的行使條件和行使程序
      我國《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《拍賣法》對拍賣程序中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)并未作明文規(guī)定。
      有觀點認為，在拍賣程序中優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權不以參加競拍成為競買人為條件，其理由是：（1）優(yōu)先購買權屬于法定權利，競拍人參加競拍并以最高競價簽訂拍賣合同只是取得了一項合同權利即合同債權，法定權利優(yōu)先于合同債權；（2）競買人在簽訂競買合同后，如果辦理了登記手續(xù)或實際占有財產(chǎn)后才取得了競拍財產(chǎn)的物權或所有權，此時依據(jù)善意取得的原理為維護善意第三人的利益，優(yōu)先權人不得再主張優(yōu)先購買權。本文作者認為上述觀點難以成立：（1）優(yōu)先購買權人法律賦予的僅僅是優(yōu)先購買的權利，在拍賣程序中優(yōu)先購買權人只有參加了競拍程序才表明其有購買的意思表示；（2）如果優(yōu)先購買權人不參加競拍程序在辦理登記或交付財產(chǎn)前行使優(yōu)先購買權，這會破壞通過競拍成立的合法的合同關系，不利于競拍秩序的維護，而秩序價值已成為現(xiàn)代法理學的核心價值。（3）如果優(yōu)先購買權人不參加競拍程序，在辦理登記或交付財產(chǎn)前行使優(yōu)先購買權，不利于平衡其他競拍人的利益，會導致資源的浪費。因為一場拍賣會的組織需要投入相應的人力和物力，如優(yōu)先購買權人在辦理登記或交付財產(chǎn)前行使優(yōu)先購買權，必然導致要重新組織一場拍賣會，讓其他競拍人再進行競價，其浪費資源的后果是明顯的。
      在我國司法實踐中，最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》中明確了對拍賣程序中優(yōu)先購買權的保護。該《規(guī)定》第16條第1款規(guī)定：“拍賣過程中, 有最高應價時,優(yōu)先購買權人可以表示以該最高價買受, 如無更高應價, 則拍歸優(yōu)先購買權人；如有更高應價, 而優(yōu)先購買權人不作表示的, 則拍歸該應價最高的競買人?！睆脑摽钜?guī)定可以看出：（1）在拍賣程序中，應在拍賣公告公布后拍賣人應通知優(yōu)先購買權人；（2）優(yōu)先購買權人在接到通知后應參與競拍，成為競拍人，包括登記為競拍人，如果優(yōu)先購買權人接到通知后不參與競拍應視為放棄優(yōu)先購買權：（3）優(yōu)先購買權的行使方式是跟價法。所謂跟價法就是指將優(yōu)先購買權人視為一般的競買人，優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時必須以競買人的身份舉牌應價，與其他競買人在同等條件下享有優(yōu)先購買權。在其他買受人舉牌應價后，有最高應價時優(yōu)先購買權人可以表示接受此最高應價，如果其他買受人沒有人進一步出高價，則競拍財產(chǎn)拍給優(yōu)先購買權人。如果其他買受人有更高應價，優(yōu)先購買權人不作表示的，則競拍財產(chǎn)歸最高應價者。由此可以看出，跟價法要求優(yōu)先購買權人必須積極主動地應價，其優(yōu)先購買權的行使才能得到保護。雖然該規(guī)定僅針對法院民事執(zhí)行程序中的拍賣，但該規(guī)定對于普通拍賣具有極大的參考價值。
      在普通拍賣程序中優(yōu)先購買權的行使條件和行使程序如下：首先，優(yōu)先購買權主體的確定。拍賣人應按照《中華人民共和國拍賣法》二十七條的規(guī)定要求委托人說明拍賣標的物是否存在優(yōu)先購買權, 對存在優(yōu)先購買權的, 拍賣人按照《拍賣法》十八條的規(guī)定向競買人說明拍賣標的物存在優(yōu)先購買權。其次，通知或公告優(yōu)先購買權人參加競買。委托人或者拍賣人應當在拍賣五日以前通知優(yōu)先購買權人于拍賣日到場。拍賣通知要具體載明拍賣的時間、地點和拍賣的原因，拍賣保證金數(shù)額，交納拍賣款的期限等以便優(yōu)先購買權人決定是否參與競買。拍賣人應當在拍賣公告中一并告知優(yōu)先購買權人參與競買的權利以及其不登記競買將喪失優(yōu)先購買權的法律后果，這是為了便于尚未知悉的優(yōu)先購買權人通過拍賣公告予以知悉。再次，優(yōu)先購買權人要進行競買登記、交納競買保證金并于拍賣日到場參加拍賣。優(yōu)先購買權人要以競買人的身份行使優(yōu)先購買權，須按照拍賣通知或拍賣公告的要求，與其他競買人一樣進行競買登記、交納競買保證金在拍賣日到場參加拍賣。未按規(guī)定進行競買登記，交納競買保證金的視為放棄優(yōu)先購買權。再者，優(yōu)先購買權人舉牌應價。出現(xiàn)最高應價時，優(yōu)先購買權人應在拍賣師高呼三次結束前舉牌應價，且該應價達到本次拍賣保留價以上的，就以該應價拍賣成交給優(yōu)先購買權人。如果有更高應價的，而優(yōu)先購買權人又不作表示的，則拍規(guī)該應價最高的競買人。最后，對于多個優(yōu)先購買權人同時表示應價的處理。應該區(qū)分不同的情況：多個優(yōu)先購買權人順序不同的，應當由順序在先的優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權。比如，共有人的優(yōu)先購買權優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權。順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示應價的，可以采用繼續(xù)加價的拍賣方法，以現(xiàn)有的出價為起拍價，多個優(yōu)先購買權人作為競拍者，價高者得。
      小結：在拍賣程序中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)還需要結合我國的實務不斷的完善。
      拍賣程序雖有其自身的特殊性，但從本質上講，它依然是訂立買賣合同的一種方式，事實上，優(yōu)先購買權人到場參加拍賣，行使《拍賣法》賦予的競買權并行使相關法律賦予的優(yōu)先購買權，優(yōu)先購買權人以競買人的身份參加拍賣，可以減小流拍的可能性，可以通過加速交易進程而獲得珍貴的商業(yè)機會或者減小時間成本。因此，研究拍賣程序中優(yōu)先購買權的行使是有理論和現(xiàn)實意義的，這也正是本文寫作之意。

[1] 〔意〕彼得羅?彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,第267頁。
[2] 〔意〕彼得羅?彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,第267頁。
[3]孫慶明,胡留元,孫季平:《中國民法史》,吉林人民出版社1996年版,第256頁。
[4]王澤鑒:《民法學說與判例研究》,(第一冊),中國政法大學出版社,1998年,第505頁。

--來源：中拍協(xié)法律咨詢委員會